Stel: je bent commissaris bij een bedrijf en ontvangt een brief van de financieel directeur waarin deze zijn zorgen uit over de administratie. Is dit een klokkenluidermelding? Je besluit om de brief te bespreken met de DGA. Kun je hier de cel voor indraaien? Meer daarover in dit onderzoeksrapport van het Huis voor Klokkenluiders.
De afdeling Onderzoek van het Huis voor Klokkenluiders (verder: het Huis) heeft weer een nieuw onderzoeksrapport gepubliceerd. Dat werd ook wel weer eens tijd; het vorige rapport stamt uit 2024. Het nieuwe rapport biedt een interessant inkijkje in hoe het Huis meldingen beoordeelt. Maar het roept ook enkele belangrijke vragen op.
De melder accepteerde in juli 2022 een rol als interim financieel directeur bij een handelsonderneming die elektrotechnische producten en systemen levert. De vorige financieel directeur was een half jaar eerder abrupt vertrokken. Het gaat hier om een familiebedrijf met een omzet van ongeveer 125 miljoen euro. Al snel merkte de nieuwe financieel directeur dat de voorraad van de onderneming niet in lijn met wet- en regelgeving werd gewaardeerd.
In december 2022 waarschuwt hij voor te verwachten financiële tegenvallers. Hoewel zijn kritische houding niet door iedereen werd gewaardeerd, krijgt hij toch een vast contract. In de loop van 2023 bekoelt de relatie tussen de financieel directeur en de directeur groot aandeelhouder (DGA).
De onderneming had geen klokkenluiderprocedure, ondanks dat dit al vanaf 2016 verplicht was. In mei 2023 uit de financieel directeur zijn zorgen over de financiële bedrijfsvoering en administratie, en met name zijn zorgen over het handelen van de DGA, in een brief aan de Raad van Commissarissen (RvC). Omdat de situatie een grote impact had op zijn mentale en fysieke gezondheid meldde hij zich ook direct ziek.
Hoewel de voorzitter van de RvC de brief aanmerkt als een vermoeden van een misstand, besluit deze niet tot het doen van onderzoek, omdat volgens de voorzitter de brief alleen aannames en vermoedens bevat en geen feiten. Wel stelt hij de DGA op de hoogte van het feit dat de financieel directeur een brief had gestuurd waarin hij zijn zorgen had geuit, zonder verder op de inhoud in te gaan.
Eind juni 2023 ontstond er een arbeidsconflict tussen de financieel directeur en de onderneming. De onderneming verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De financieel directeur was het daar niet mee eens en deed een beroep op het opzegverbod wegens ziekte en het benadelingsverbod uit de Wet bescherming klokkenluiders. Desalniettemin wees de kantonrechter in november 2023 het ontbindingsverzoek toe, waarop de financieel directeur in hoger beroep ging.
In juli 2024 oordeelde het gerechtshof dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. Op het benadelingsverbod is het hof niet ingegaan.
Ondertussen werden de vragen, die de externe accountant had over de jaarrekening van 2022, niet beantwoord. Daarom is er door deze accountant vooralsnog geen goedkeurende verklaring afgegeven over 2022.
In mei 2024 verzoekt de financieel directeur het Huis om een onderzoek in te stellen, wat in december 2024 ook daadwerkelijk gebeurt. Het gaat hier om zowel een onderzoek naar een misstand als naar de bejegening van de melder. Het Huis keek hierbij niet alleen naar de voorraadwaardering maar ook naar andere mogelijke overtredingen van de regels.
Uit het onderzoeksrapport blijkt helaas niet of de financieel directeur een ‘accountant in business’ was. Als dat zo was, dan heeft de financieel directeur precies gedaan wat van hem verwacht mocht worden volgens de regels van de NOCLAR (Non-Compliance with Laws And Regulations). Als hij dit niet had gedaan, had hem mogelijk een berisping, schorsing of royering boven het hoofd gehangen. Wij zouden graag zien dat accountants de NOCLAR fanatieker zouden naleven. Zeker gezien het vervolg van deze casus.
Het Huis heeft namelijk uiteindelijk geoordeeld dat hier inderdaad sprake was van een misstand. De boekhoudregels werden niet gevolgd, waardoor de jaarrekening mogelijk geen getrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming. Deze overtreding steeg volgens het Huis uit boven persoonlijke belangen en was bovendien structureel van aard. Omdat de externe accountant weigerde een goedkeurende verklaring af te geven, wordt de overtreding ook als ‘ernstig’ gekwalificeerd. Daarnaast werd het goed functioneren van de organisatie in gevaar gebracht. Daarbij neemt het Huis verder mee dat er tot september 2023 geen klokkenluiderregeling was.
De brief aan de RvC wordt door het Huis aangemerkt als een klokkenluidermelding. Volgens het Huis is de melder daarna op meerdere manieren benadeeld. Zo werd de juistheid van de beweringen van de financieel directeur niet nagegaan. Verder maakte de voorzitter van de RvC de identiteit van de melder bekend aan de DGA. Ook werd hij vrijgesteld van werkzaamheden en werd de rechter verzocht om zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden. Tot slot werden medewerkers na zijn ontslag opgeroepen om het contact met hem te verbreken.
Het oordeel van het Huis roept de nodige vragen op:
- Kan het ontbreken van een (juiste) klokkenluiderprocedure aangemerkt worden als een misstand? Immers, dit is een overtreding van de wet, waardoor het goed functioneren van de organisatie in gevaar wordt gebracht, het overstijgt persoonlijke belangen en is bovendien structureel van aard.
- Stel dat er wel een klokkenluiderprocedure was geweest, was de brief aan de RvC dan ook aangemerkt als een klokkenluidermelding, als de RvC in de procedure niet genoemd wordt als meldkanaal?
- Is er al sprake van benadeling van een melder als de juistheid van een melding niet wordt nagegaan?
- Kan de voorzitter van de RvC een geldboete en een gevangenisstraf van (ten hoogste) een jaar worden opgelegd, nu deze de identiteit van de melder heeft onthuld zonder toestemming van de melder? Immers, dit is de straf die staat op onthulling van de identiteit van de melder.
Na lezing van het rapport kun je beargumenteren dat het antwoord op deze vragen ‘ja’ moet zijn. Hoewel het Huis waarschijnlijk het hele complex aan feiten in aanmerking heeft genomen om tot een oordeel te komen. Overigens is het ontbreken van een juiste klokkenluiderprocedure voor een bedrijf, dat wel verplicht is om zo’n procedure te hebben, altijd een misstand, omdat het een schending van het Unierecht is.
Het volledige rapport kan hier gedownload worden.
Dit rapport onderstreept nog eens dat commissarissen ook kennis moeten hebben van de Wet bescherming klokkenluiders en/of iemand die hen hierbij kan adviseren. Uiteraard zijn wij daarvoor beschikbaar. En ook toezichthouders zijn van harte welkom bij onze cursus Wet bescherming klokkenluiders in de praktijk.
