Op 29 juni 2022 heeft minister Bruins Slot een tweede nota van wijziging ingediend bij het parlement. Op dat moment waren wij net bezig met het versturen van onze vorige nieuwsbrief. Wij willen u graag tijdig en volledig informeren. In dit artikel daarom een eerste reactie op het gewijzigde wetsvoorstel.

In het gewijzigde voorstel wordt een nieuwe, integrale definitie van een misstand voorgesteld. Vervolgens wordt er in de rest van de wettekst vooral gesproken over het (vermoeden van) een misstand. Dit maakt de wettekst beter leesbaar. Verder komt de minister ook terug op het onderwerp anoniem melden. Tot slot behandelen we nog een aantal kleine wijzigingen.

De definitie van een misstand

Wat valt er nu onder deze definitie van een misstand? Ten eerste natuurlijk een schending van het EU-recht. Dit volgt uit de Europese Richtlijn ter bescherming van klokkenluiders. Daarnaast ook schendingen van (niet-EU) wetgeving en schendingen van de interne regels van een werkgever. Echter, hierbij moet wel nog steeds sprake zijn van een schending, waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.

De exacte formulering van een misstand luidt als volgt:

  1. Een schending of een gevaar voor schending van het Unierecht, of
  2. Een handeling of nalatigheid waarbij het maatschappelijk belang in het geding is bij:
    1°. een schending of een gevaar voor schending van een wettelijk voorschrift of interne regels van een werkgever, dan wel
    2°. een gevaar voor de volksgezondheid, voor de veiligheid van personen, voor de aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.

Bij meldingen van een (dreigende) schending van nationale wetgeving of de interne regels van de werkgever is er dan ook bescherming van de klokkenluider. Dat is mooi en een belangrijke uitbreiding van de reikwijdte van de wet, waar wij regelmatig voor gepleit hebben. Echter, dan moet wel nog steeds het maatschappelijk belang in het geding zijn. Dat is toch wel bijzonder jammer. En vreemd. Wij hebben er eerder voor gepleit deze term te verwijderen uit de wet.

Maatschappelijke misstand of serieuze misstand?

De minister geeft aan dat onderzoekers en het evaluatierapport van het Huis voor klokkenluiders niet hebben geconcludeerd dat de beperking tot ‘maatschappelijke misstanden’ geschrapt moet worden. Ons is niet helemaal duidelijk of deze vraag wel aan de onderzoekers gesteld is. De minister blijft het noodzakelijk vinden om een onderscheid te maken tussen maatschappelijke misstanden enerzijds en conflicten vanwege persoonlijke verhoudingen anderzijds.

Nu is het op zich wel begrijpelijk dat men niet elk wissewasje onder de wet wil laten vallen. Het klassieke voorbeeld is de medewerker die tegen de regels een pen van het bedrijf mee naar huis neemt. Daarop hoeft wat ons betreft ook geen klokkenluidermelding te volgen. Veel zal echter afhangen van de definitie van ‘maatschappelijke misstand’. Het Huis voor klokkenluiders heeft hier de afgelopen jaren de lat behoorlijk hoog voor gelegd. De wetgever had dit kunnen oplossen door te kiezen voor het melden van (gevaar voor) ‘serieuze misstanden’ of ‘serieus wangedrag’.

Wettelijke basis van interne regels

In de toelichting bij de wetgeving wordt verder aangegeven dat het bij een schending van de interne regels niet alleen om een maatschappelijk misstand moet gaan maar ook om interne regels die een wettelijke basis hebben, zoals het voorschrift om een helm of veiligheidsschoenen te dragen. Aangezien meldingen van overtredingen van de wet al binnen de reikwijdte van de wet vallen, vragen wij ons af wat dan de toegevoegde waarde is van het toevoegen van de overtreding van de interne regels. De minister wil echter graag ook dat er bescherming is bij het melden van de overtreding van regels die voortvloeien uit een CAO.

In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt een aantal voorbeelden gegeven. Zo is het laten overwerken van personeel zonder vergoeding in strijd met de wet en is het maatschappelijk belang in het geding indien dit structureel plaatsvindt. Er is echter geen sprake van schending van het maatschappelijk belang als het een individuele kwestie betreft. Dat mag zo zijn, maar behoeft een klokkenluider die dit opvalt en meldt dan geen bescherming? Hier verschillen wij duidelijk van mening. Als één medewerker structureel onbetaald moet overwerken en anderen niet, dan is dat volgens ons juist iets wat gemeld moet worden, als dat je opvalt. De minister vindt dit blijkbaar niet zo erg?

Individuele arbeidsconflicten vallen niet onder de wet

De minister geeft hier ook nog bij aan dat, door vast te houden aan maatschappelijke misstanden, meldingen over individuele arbeidsconflicten niet onder de werking van de Wet Bescherming klokkenluiders vallen. Wij zien niet in waarom individuele arbeidsconflicten niet gemeld mogen worden via de klokkenluiderregeling, als hierbij sprake is van een serieuze overtreding van de wet of de gedragscode. De individuele medewerker die benadeeld wordt zou een beroep kunnen doen op het arbeidsrecht. Maar waarom zou een toevallige toeschouwer hier geen melding van mogen maken? Organisaties zouden juist blij moeten zijn met dit soort meldingen, aangezien die de integriteit van de organisatie bevorderen. Je vraagt je bijna af of dit iets te maken heeft met de rol van het Ministerie als werkgever.

De minister spreekt namelijk de vrees uit dat juridische adviseurs bij een arbeidsconflict hun cliënten zullen aanraden om een melding te maken, waardoor zij beschermd zouden zijn tegen benadeling. Dit is een argument wat wij vaker van werkgevers heb gehoord, maar in de praktijk zelden tot nooit zijn tegengekomen, ook niet bij organisaties die als beleid hebben dat er nooit benadeling mag plaatsvinden als gevolg van wat voor melding dan ook. Er is immers alleen bescherming tegen benadeling die het gevolg is van een melding. Een goed werkgever moet toch gewoon in staat zijn om aan te tonen dat ontslag, demotie, overplaatsing of een slechte beoordeling niets te maken heeft met een melding, maar met het (dis)functioneren van een medewerker?

Wij zijn benieuwd hoe het parlement dit gaat beoordelen.

Open normen

Bij een schending van de interne regels moet het dus gaan om interne regels die een wettelijke basis hebben, zoals het voorschrift om een helm of veiligheidsschoenen te dragen. Of regels die voortvloeien uit een CAO. Open normen die alleen een aanbeveling bevatten, zoals aanbevelingen m.b.t. het gebruik van sociale media, zouden er volgens de toelichting niet onder vallen. Dit vinden wij een vreemde passage. Immers, een aanbeveling is geen regel en een overtreding van een aanbeveling zien wij dan ook niet als een overtreding van een interne regel.

Wat nu als de werkgever in de gedragscode heeft staan dat van medewerkers verwacht wordt dat zij integer handelen? Dat is een open norm. Stel nu dat sommige medewerkers niet-integer gedrag vertonen, wat echter niet bij wet is verboden. Als een klokkenluider dit meldt, dan geniet deze klokkenluider dus geen bescherming. Dat kan toch niet de bedoeling zijn van de wet?

Wat ons betreft dient er bescherming te zijn voor klokkenluiders bij het melden van serieuze misstanden in plaats van maatschappelijk misstanden. En hoeven interne regels niet gebaseerd zijn te zijn op wetgeving of cao-afspraken.

Anoniem melden

Vervolgens gaat de minister ook in op de verplichting om anoniem melden mogelijk te maken. Een dergelijke verplichting heeft zij niet opgenomen in het wetsvoorstel.

Bij de bezwaren die de minister uit tegen anoniem melden zien wij alle bezwaren terugkomen die vaak door werkgevers worden geuit, zoals dat een anonieme melding moeilijker is te onderzoeken en dat anonimiteit van invloed kan zijn op de aard van het klokkenluiden en de mate van betrouwbaarheid van een melding. Vaak speelt angst voor kwaadaardige meldingen hier een rol. Kwaadaardige meldingen zijn wij in onze praktijk echter zelden tot nooit tegengekomen. En als ze voor zouden komen, dan zou goed onderzoek daar doorheen moeten prikken. En met een goed meldplatform is er wel degelijk communicatie met een anonieme melder mogelijk. Daarom kiezen veel werkgevers er uiteindelijk toch voor om de mogelijkheid van anoniem melden aan te bieden, aangezien dit drempelverlagend werkt. En men zo veel mogelijk meldingen wenst te ontvangen. Het aanbieden van anonimiteit wordt algemeen als een ‘best practice’ gezien. Het is jammer dat de grootste werkgever van Nederland, de rijksoverheid, dit nog niet inziet.

Ten aanzien van communicatie via speciale software meldt de minister dat zij navraag heeft gedaan bij een aantal bevoegde autoriteiten. Volgens hen geeft deze software een schijnveiligheid, omdat een melder zich nog wel eens verspreekt en onbedoeld zijn identiteit bekend maakt. Dat komt inderdaad wel eens voor. Maar dat ligt dan aan de melder. Dat is nog geen reden om anonimiteit niet aan te bieden. Bovendien schrijft de wet voor dat een onafhankelijke persoon of afdeling de meldingen in ontvangst moet nemen. Deze moet er voor zorgen dat de identiteit van de melder vertrouwelijk blijft. Zaken die herleidbaar zijn naar de melder moeten door de coördinator in het vervolgtraject dus weg gefilterd worden.

De minister geeft zelf ook aan dat dat er altijd de mogelijkheid is om een anonieme melding te doen, ook zonder wettelijke verplichting om onderzoek te doen naar zo’n melding.

Dat is inderdaad zo. Ook wij hebben wel meldingen van email adressen als 12345abc@yahoo.com ontvangen. Waarom zou je anoniem melden dan niet aanbieden? En soms krijgt een anonieme melder in de loop van het onderzoek zo veel vertrouwen in de organisatie, dat deze alsnog zijn of haar identiteit openbaar maakt.

Wij adviseren organisaties dan ook om anonieme meldingen te faciliteren en te onderzoeken.

Bescherming voor integriteitscoördinatoren en onderzoekers

Verder worden de beschermingsmaatregelen niet alleen van toepassing op degene die de melder bijstaat, zoals de vertrouwenspersoon of een andere derde, maar ook op de integriteitscoördinatoren en de onderzoekers. Aangezien deze personen sowieso al onafhankelijk moeten zijn, zouden er eigenlijk geen vergeldingsmaatregelen genomen moeten kunnen worden. Toch is het een mooie aanvulling; het maakt de positie van de integriteitscoördinatoren en de onderzoekers toch wat sterker.

Verdere aanpassingen

Daarnaast worden er nog enkele kleine wetswijzigingen voorgesteld, zoals een wijziging van de Wet op de Ondernemingsraden. Als de onderneming bijvoorbeeld geen ondernemingsraad heeft maar wel een personeelsvertegenwoordiging, dan moet deze personeelsvertegenwoordiging instemmen met de meldprocedure, net zoals de ondernemingsraad dat moet doen. Dat bleek niet zo duidelijk uit de vorige versie van de wet.

Verder zijn zwijgbedingen voortaan slechts nietig voor zover die betrekking hebben op meldingen van klokkenluiders en niet op andere aspecten. Ook dit is een logische aanpassing.

Ook wordt nu duidelijk maar niet limitatief omschreven wat bedoeld wordt met de ‘benadeling’ van een melder. Dit was ook bepleit door dhr. Omtzigt in zijn initiatiefnota.

Een (mogelijke) melder mag zich verder ten opzichte van het Huis voor klokkenluiders ook laten representeren door een derde. Anoniem melden bij het Huis via een advocaat of vertrouwenspersoon wordt daardoor mogelijk gemaakt. Dat dus wel!

Tot slot komt de preventie-taak van het Huis voor klokkenluiders nu in de wet te staan. In de toelichting wordt zelfs verwezen naar de, door het Huis ontwikkelde, handreikingen en de IntegriteitsWijzer, een aanrader!

Op het eerste gezicht lijken deze wat kleinere aanpassingen ons zinvol.

Vervolgtraject

Op 7 juli 2022 is in de procedurevergadering van de Tweede Kamercommissie besloten, dat over de reactie van de minister op de initiatiefnota van dhr. Omtzigt schriftelijk overleg zal worden gevoerd. De deadline voor de reacties is 22 juli.

Daarnaast heeft de commissie besloten dat zij toch eerst een versneld advies wenst te ontvangen van de Raad van State over de voorgestelde wijzigingen. Naar verwachting zal er dan op zijn vroegst in september verder gediscussieerd worden over het wetsvoorstel. Tegelijkertijd dreigen er natuurlijk boetes uit Brussel vanwege de overtreding van de deadline voor de implementatie. De Tweede Kamer lijkt een goede wet echter ook belangrijk te vinden. Onze inschatting is dat de nieuwe wetgeving pas eind dit jaar zal ingaan.

Wilt u meer weten over de introductie van de nieuwe wetgeving? Volg dan de cursus Wet bescherming klokkenluiders.