Onlangs sprak de Hoge Raad zich voor het eerst uit over de Wet bescherming klokkenluiders en bevestigde daarin dat de werkgever moet bewijzen dat de benadeling van een klokkenluider geen verband mag houden met diens melding. Dat is het goede nieuws. En zo staat het inderdaad in de wet. Maar hoe werkt dit nu in de praktijk?
Begin 2021 ging een werknemer, de latere klokkenluider, aan de slag bij de omgevingsdienst IJsselland als juridisch adviseur toezicht & handhaving/medewerker beleidsuitvoering. Hij begon met een tijdelijk contract. Al snel ontstond er onvrede over en weer. De man diende klachten in tegen collega’s wegens grensoverschrijdend gedrag en overtreding van de gedragscode. Ook dreigde hij aangifte te doen. Herhaaldelijk weigerde de medewerker in gesprek te gaan met zijn collega’s. De leidinggevende stelt het functioneren van de medewerker ter discussie. Toch krijgt deze begin 2022 een vast contract.
In april 2022 meldt de medewerker een vermoeden van een misstand bij het Huis voor Klokkenluiders. Het draaide hierbij om mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van de aanbestedingsregelgeving. De werkgever weet echter op dat moment nog niet dat er een melding is ingediend en wie dat heeft gedaan.
Op 5 juli 2022 wordt de jurist geschorst, omdat er sprake zou zijn van een onhoudbare situatie. Op 6 juli publiceert regionaal dagblad De Stentor een artikel over een angstcultuur en gesjoemel met regels en geld bij de omgevingsdienst. Ook wordt daarin aangegeven dat er een melding is ingediend bij het Huis voor Klokkenluiders. Deze twee data liggen wel heel dicht bij elkaar; zou dat toeval zijn? Men kan natuurlijk beargumenteren dat de schorsing heeft plaatsgevonden vóór de publicatie van het artikel. Maar aangezien er in het artikel een reactie van de Directeur van de Omgevingsdienst staat, zal deze vóór 6 juli om een reactie zijn gevraagd en was deze op 5 juli hoogstwaarschijnlijk al op de hoogte van het artikel en het feit dat er een melding was ingediend. De Omgevingsdienst wist niet wie de melding had ingediend bij het Huis voor Klokkenluiders. Maar gezien de aard van de beschuldigingen en de voorafgaande discussies met de juridisch adviseur was het natuurlijk wel heel waarschijnlijk dat de jurist (mede) de bron van het artikel was. Het heeft er de schijn van dat de jurist geschorst is onmiddellijk nadat de werkgever begon te vermoeden dat deze een melding had ingediend bij het Huis. De vraag is nog wel of de klokkenluider de kwestie al aan journalisten had mogen melden, mocht deze dat inderdaad hebben gedaan.
Op 15 juli 2022 neemt het Huis voor Klokkenluiders contact op met de Omgevingsdienst en geeft daarbij aan dat er een melding wordt onderzocht. Daarbij wordt niet aangegeven wie de melder is.
Eind 2023 blijkt uit het onderzoek van het Huis dat er inderdaad sprake is van een misstand. Het Hoofd Bedrijfsbureau huurde ZZP’ers in vanuit een netwerkorganisatie waar deze en de concerncontroller van de omgevingsdienst zelf deel van uitmaakten. Beiden kregen daar vanuit de netwerkorganisatie weer een commissie voor. Het Hoofd Bedrijfsbureau ontving dus privé een voordeel bij de persoon die zij inhuurden. Volgens het onderzoek van het Huis ging het daarbij niet om erg hoge bedragen, maar dit riekt toch naar corruptie. Bij het selectieproces werd bovendien de inkoopprocedure niet gevolgd. Het Hoofd Bedrijfsbureau en de concerncontroller hadden ook hun mogelijk conflicterende belang niet gemeld, terwijl ze dat volgens de gedragscode wel hadden moeten doen. Het gaat hier dus duidelijk om een misstand.
In oktober is er sprake van een mediation traject tussen de werkgever en de medewerker. De mediator brengt een rapport uit, waarin hij onder meer concludeert dat het noch wenselijk noch mogelijk is dat de werknemer terugkeert bij de Omgevingsdienst, omdat de aangerichte schade als gevolg van door hem ingezette acties dan wel procedures daarvoor te groot is. Dat suggereert dat de Omgevingsdienst wist dat de medewerker de aangifte en de melding heeft gedaan. De werknemer heeft vervolgens aan een deskundige het rapport voor contra-expertise voorgelegd. Deze concludeerde dat aan het rapport van de mediator geen waarde toegekend moeten worden omdat de gevolgde procedure niet juist zou zijn en de inhoud strijdig zou zijn met algemene beginselen van de onderzoeksmethodologie.
Dat een mediator dit soort conclusies opschrijft roept bij ons wel de vraag op hoe de mediation heeft plaatsgevonden. En heeft de mediator blijkbaar ook een onderzoek uitgevoerd? Dit klinkt eigenaardig, maar wellicht is er een goede verklaring.
In november stelt de werkgever voor om het dienstverband te beëindigen. De medewerker wijst een voorstel daartoe eind november af.
Op 1 december 2022 heeft het Openbaar Ministerie de Omgevingsdienst in kennis gesteld van een door de jurist gedane aangifte. Daarbij geven ze ook aan dat deze persoon degene is die de melding bij het Huis heeft gedaan. Eind december stapt de werkgever naar de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
De kantonrechter stelt vast dat de arbeidsverhouding inderdaad verstoord is en dat de medewerker niet beschermd is tegen benadeling, omdat duidelijk is dat zijn melding niet de reden was voor het ontbindingsverzoek. De gedragingen van de werknemer zouden namelijk dateren van ruim vóór juli 2022. In hoger beroep gaat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hierin mee. En nu dus ook de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft in de uitspraak aan dat echt bewezen moet zijn dat er geen enkel causaal verband is tussen de melding en het ontslag. Twijfel daarover is dus niet genoeg. Net als de kantonrechter en het gerechtshof constateert de Hoge Raad dat er in dit geval geen oorzakelijk verband is tussen de klokkenluidersmelding van de jurist en de wens van de Omgevingsdienst om zijn dienstverband te beëindigen. De schorsing en het ontslag had blijkbaar alles te maken met het daaraan voorafgaande gedrag van de medewerker en niet met diens melding.
Toch vragen wij ons af: is dat wel zo? Het is wel duidelijk dat de arbeidsverhoudingen verstoord waren. Maar zou de werkgever niet een sterk vermoeden hebben dat juist deze medewerker een melding had ingediend? Is het niet heel toevallig dat de schorsing van de melder zowat samenvalt met het moment dat de omgevingsdienst hoort dat er een melding is ingediend? De identiteit van de melder was dan wel niet bekend, maar die was wel gemakkelijk te raden.
Er is besloten om de zaak niet voor te leggen aan het Europese Hof. Dat is jammer. De Europese Commissie heeft eind 2021 namelijk aangegeven dat een anonieme melder ook beschermd is tegen benadeling als diens identiteit later wordt onthuld, conform artikel 6.3 van de EU-richtlijn. Nu was de melder in dit geval niet anoniem; zijn melding en zijn identiteit werden in eerste instantie vertrouwelijk gehouden. Maar is dat geen vergelijkbare situatie? Waarom zou een anonieme melder wel beschermd zijn en een melder die vertrouwelijk heeft gemeld, maar wiens identiteit is geraden, niet beschermd zijn tegen benadeling? Moet voor het tijdstip van melding niet de melding bij het Huis van april 2022 worden aangehouden?
Nu dateren de problemen tussen de melder en de werkgever al van vóór de melding bij het Huis. Maar de melder heeft begin 2022 toch een vast contract gekregen. Om het ontslag te kunnen rechtvaardigen, zou ons inziens de relatie tussen de melder en de werkgever tussen de totstandkoming van het vaste contract begin 2022 en de melding in april 2022 uit de hand zijn gelopen. Maar dan is het toch wat eigenaardig dat hij pas op 5 juli geschorst wordt.
En hoe zag de meldprocedure van de Omgevingsdienst er destijds uit? Als er in stond dat een melding ook gedaan kan worden bij de leidinggevende, dan moet dat moment aangehouden worden als tijdstip waarop de melding is ingediend. Wellicht heeft dat al vóór april 2022 plaatsgevonden.
Zou de rechterlijke macht anders hebben geoordeeld als de medewerker vóór 5 juli intern een melding had ingediend? Moeten Nederlandse klokkenluiders wellicht geadviseerd worden om zo spoedig mogelijk met naam en toenaam bij de werkgever te melden, omdat ze anders mogelijk niet beschermd zijn? Dat lijkt ons toch niet de bedoeling van de EU-richtlijn.
Hier wreekt zich weer het feit dat de EU-richtlijn niet heel goed is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Zo is artikel 6.3 uit de EU-richtlijn niet verwerkt in de Nederlandse Wet bescherming klokkenluiders. Helaas is dat niet het enige cruciale onderdeel van de richtlijn dat niet verwerkt is in de wet.
Zo is ook de term ‘opvolgen’ niet goed gedefinieerd in de Wet bescherming klokkenluiders. Uit de EU-richtlijn blijkt duidelijk dat de onafhankelijke persoon of personen, die de melding opvolgen, niet alleen het waarheidsgehalte van de melding onderzoeken (of laten onderzoeken) maar ook de feedback naar de melders verzorgen. In de Nederlandse wet staat alleen dat de werkgever verantwoordelijk is voor de opvolging. Er is niet aangegeven wie de feedback aan de melder geeft. Sommige bestuurders leiden daaruit af dat zij contact moeten opnemen met de melder. Deze gedachtesprong is begrijpelijk vanuit de Nederlandse wetgeving maar is zeker niet de bedoeling van de EU-richtlijn.
Daarnaast staat in de EU-richtlijn dat de meldkanalen dusdanig beveiligd moeten zijn dat niet-gemachtigde personeelsleden er geen toegang toe mogen hebben. Dat betekent ons inziens dat ook de IT manager geen toegang mag hebben tot de meldkanalen en men dus gebruik moet maken van externe meldsoftware. Helaas is dit onderdeel ook niet de Nederlandse wet beland. Volgens het Ministerie van Justitie volstaat wat er in de AVG is bepaald. Maar dat is ook EU-wetgeving. Er was natuurlijk wel een reden om dit expliciet in de EU-richtlijn te zetten. En aangezien het wel in de EU-richtlijn staat, geldt het natuurlijk ook gewoon in Nederland.
Wij vragen ons toch af hoe het Huis voor Klokkenluiders naar het ontslag van de klokkenluider kijkt. Was hier sprake van benadeling van de melder, die het gevolg was van diens melding? Kunnen zij dit nog onderzoeken, nu de Hoge Raad er een uitspraak over heeft gedaan? Wij zijn heel benieuwd hoe u naar deze zaak kijkt en ontvangen graag uw reactie.
